(長沙市中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)和涉外商事審判庭 伍峻民)

　　國務(wù)院于2015年12月18日下發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》(以下簡稱該意見)第八條意見，提出了要“加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度”。其中的兩點(diǎn)內(nèi)容分別是：第一，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償上限，針對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的惡意侵權(quán)行為實(shí)施懲罰性賠償并由侵權(quán)人承擔(dān)實(shí)際發(fā)生的合理開支；第二，推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法治化，發(fā)揮司法保護(hù)的主導(dǎo)作用，完善行政執(zhí)法和司法保護(hù)兩條途徑優(yōu)勢互補(bǔ)、有機(jī)銜接的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。

　　第一個(gè)方面內(nèi)容即侵權(quán)賠償問題。該意見提出，要提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定賠償上限。其實(shí)在這幾年的修法中，立法層面上已開始響應(yīng)這個(gè)問題，2013年修訂的商標(biāo)法就把法定賠償標(biāo)準(zhǔn)從原來的50萬上限提高到了300萬，2008年修訂的專利法將法定賠償提高到100萬，新的修訂方案還會(huì)進(jìn)一步提高賠償上限。因此，從立法的層面上講，法定賠償上限正在不斷得到提高。但在司法實(shí)踐中，是否已真正得到貫徹呢?作為一名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官，我基本上每天都在思考著侵權(quán)案件的賠償問題，因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在不好把握，大家都很困惑。省高院去年審理“港中旅”案時(shí)，試著采用了根據(jù)被告的獲利情況來確定具體的賠償數(shù)額，但在現(xiàn)實(shí)情況下，無論是原告的損失還是被告的獲利都是無法明確的。因此，對(duì)于賠償數(shù)額的確定問題，一直是一項(xiàng)難解的命題。

　　根據(jù)長沙中院2015年知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)白皮書發(fā)布的信息，2010年至2014年這5年期間，民事案件中，賠償數(shù)額小于1萬元的案件占比40%，1萬到5萬的案件占比46%，5萬到10萬的案件占比8%，10萬以上的案件占比僅占6%?？梢钥闯?，法院最終判賠的金額均較小，未能達(dá)到權(quán)利人的賠償預(yù)期。

　　就民事案件而言，是什么原因?qū)е沦r償如此低呢?其原因可作如下分析：第一，權(quán)利人怠于舉證。約99%的案件權(quán)利人未就其損失或被告獲利等舉證，而直接請(qǐng)求適用定額賠償。第二，被告多為銷售者，其中絕大多數(shù)是個(gè)體工商戶。商業(yè)維權(quán)模式下，部分權(quán)利人將維權(quán)重點(diǎn)放在了處于侵權(quán)鏈末端的銷售者而非作為侵權(quán)源頭的生產(chǎn)者，而銷售者的銷售規(guī)模、實(shí)際獲利往往限制了賠償數(shù)額。第三，在確定賠償數(shù)額時(shí)，法院需考慮不同種類商品之間賠償數(shù)額的平衡，如品牌的差異、價(jià)格的差異、商品對(duì)人身安全的影響均會(huì)對(duì)賠償數(shù)額產(chǎn)生影響。最后，法院會(huì)區(qū)別經(jīng)營者和生產(chǎn)者的賠償數(shù)額，從而引導(dǎo)權(quán)利人打擊侵權(quán)源頭，為生產(chǎn)者作為被告的案件留下裁判空間，實(shí)現(xiàn)判決的指引功能。

　　面對(duì)這樣的現(xiàn)狀，即一方面國家提倡要加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲處力度，一方面又面臨著司法實(shí)踐中判處賠償力度未能達(dá)到權(quán)利人的預(yù)期。我想，要想解決這個(gè)矛盾就必須找準(zhǔn)病根，對(duì)癥下藥。因此需要權(quán)利人在維權(quán)時(shí)，一是要注意證據(jù)的收集。除了侵權(quán)行為的證據(jù)外，還應(yīng)注重賠償事項(xiàng)證據(jù)的收集，如注意固定取證現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)商品的數(shù)量、固定取證現(xiàn)場經(jīng)營的規(guī)模、同一場所多次取證，侵權(quán)人向有關(guān)部門報(bào)送的銷售規(guī)模、利潤等數(shù)據(jù)均可以作為索賠的初步證據(jù)；二是要積極追索侵權(quán)商品的源頭，從源頭制止侵權(quán)，而不是把關(guān)注重點(diǎn)放在末端的銷售者身上。

　　對(duì)此，有兩點(diǎn)建議：一是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政主管部門及相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)，加強(qiáng)權(quán)利人維權(quán)知識(shí)和方法的培訓(xùn)、指導(dǎo)。比如省、市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，可邀請(qǐng)相關(guān)的專家走進(jìn)權(quán)利人集中的園區(qū)，開展專題講座或組織別開生面的沙龍，讓大家對(duì)維權(quán)工作不再陌生。最近經(jīng)營者稱，自己的商業(yè)秘密被人侵犯了，卻不知道如何進(jìn)行維權(quán)。體會(huì)最深的是開庭時(shí)，很多權(quán)利人根本就不知道怎么去指控別人侵權(quán)，很多代理人也搞不清，也是一頭霧水。所以，我想在今后很長一段時(shí)間里，加強(qiáng)培訓(xùn)軍、提高認(rèn)識(shí)這都將是一個(gè)最基礎(chǔ)的問題。二是行政主管部門在接到當(dāng)事人的投訴后，在進(jìn)行相關(guān)查處時(shí)，盡可能詳細(xì)地鎖定相關(guān)侵權(quán)商品的數(shù)量、經(jīng)營的規(guī)模、營業(yè)額等數(shù)據(jù)，方便權(quán)利人提起民事訴訟時(shí)進(jìn)行索賠。

　　第二個(gè)方面的內(nèi)容是完善行政執(zhí)法和司法保護(hù)相銜接的保護(hù)模式問題?，F(xiàn)在很多當(dāng)事人維權(quán)不愿選擇行政保護(hù)，從而導(dǎo)致大量的案件進(jìn)入到法院。其中一個(gè)重要的原因便是權(quán)利人不能得到賠償，記得去年長沙市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與岳麓區(qū)人民法院合作開發(fā)專利糾紛行政調(diào)解司法確認(rèn)項(xiàng)目，解決了專利糾紛中行政調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行效力問題。這應(yīng)該是一個(gè)好的合作模式，讓權(quán)利人請(qǐng)求在行政處理程序一并得到解決，既增強(qiáng)了權(quán)利人選擇行政保護(hù)的信賴度，又可大大緩解法院的審判壓力。這是我的第一點(diǎn)建議，應(yīng)該大力推動(dòng)、加強(qiáng)這種模式的運(yùn)行。

　　第二點(diǎn)建議，是加強(qiáng)行政執(zhí)法部門和法院審判部門的定期溝通、交流機(jī)制，甚至也可包括人事上的交流。我們以前的尹承麗副庭長去了長沙市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局執(zhí)法處，我個(gè)人認(rèn)為這是一個(gè)非常好的模式，通過司法審判部門人員的充實(shí)，有利于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)更好地把握行政執(zhí)法權(quán)力。因?yàn)樾姓?zhí)法工作依據(jù)的是相關(guān)行政法規(guī)，法院審判所依據(jù)的是行政訴訟法等法律法規(guī)，兩者的依據(jù)不同，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也有差異。行政程序中如果未處理好這些差異，往往會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人提起行政訴訟時(shí)，行政機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。記得2012年長沙中院受理了一批長沙市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作被告的案件，長沙市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局因?yàn)檎?qǐng)求人未提供被請(qǐng)求人的法定代表人的身份證明材料，而駁回權(quán)利人的請(qǐng)求。而長沙中院經(jīng)過審理認(rèn)為，對(duì)方當(dāng)事人的法定代表人的身份證明一般系由對(duì)方當(dāng)事人出具，權(quán)利人作為請(qǐng)求人無法獲取，長沙市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的理由不成立，責(zé)令重新作出行政行為。加強(qiáng)雙方的溝通、交流，則會(huì)使得行政執(zhí)法機(jī)關(guān)能對(duì)相關(guān)的訴訟程序及認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有更好的認(rèn)知，有利于其更好地進(jìn)行行政執(zhí)法。